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    民間借貸規范困境

    日期:2022-09-15 07:22
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    摘要:
     民間借貸規范困境

    [導讀]吳英案的發生背景,是國內范圍內的民間借貸難題。雖然打擊力度不減,但非法集資類案件數量迭增,非法集資活動形式亦更豐富。放開金融壟斷、松綁民間融資方為正途。

      吳英案的發生背景,是國內范圍內的民間借貸難題。雖然打擊力度不減,但非法集資類案件數量迭增,非法集資活動形式亦更豐富。放開金融壟斷、松綁民間融資方為正途

      女兒終審被判死刑后,瘦削的吳永正立刻帶著滿箱的材料趕到北京,接連數日參加研討會、接受多家媒體采訪,堅稱自己的女兒吳英“沒有犯罪”。

      現年31歲的吳英,系浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長,20091218,因集資7.7億元,其中3.8億元尚未歸還,金華市中級法院以集資詐騙罪判處吳英死刑。2012118日晚,當日才接到通知匆匆趕到杭州的吳英案辯護人、京都律師事務所律師楊照東和同事張雁峰,收到了浙江省**法院的終審裁定:吳英因集資詐騙罪二審被判死刑。

      消息傳出,輿論普遍同情,希望負責死刑復核的*高法院能夠“刀下留人”。214,*高法院新聞發言人孫**通報,已受理吳英集資詐騙案,將審慎處理本案。

      等待*終命運的吳英,只是因“非法集資”而喪失人身自由甚或生命的眾多民間“傳奇”中*受關注一例。浙江民間資本活躍,據浙江省**法院數據,從2007年到2011年,共有219人因犯集資詐騙罪而被判處刑罰,因集資詐騙罪而獲刑的人數從2007年的8人上升到2011年的75人,增長超過8倍。

      集資詐騙罪是非法集資類案件刑期*高的一種罪名。根據*高法院2011年頒行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,非法集資刑事案件可能觸犯的罪名還包括非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、虛假廣告罪和“擅自發行股票、公司、企業債券罪”,其中以非法吸收公眾存款罪*為典型。

      公安部數據顯示,2008年至2010年,國內公安機關破獲非法集資類案件5000余起;20111月至9月,國內共立非法集資類案件1300余起,涉案金額達133.8億元。非法集資類案件的發生背景,是國內范圍內的民間借貸難題。在浙江京衡律師集團主任陳有西看來,“吳英案表面上好像是一個小姑娘的事情,實際上成了民間金融借貸的一次集中體現。”

      從某種意義上講,這也是中國宏觀調控“不適之癥”與金融監管積弊的**爆發。

      在這個背景下,《財經》雜志回溯非法集資的歷史及其發展過程中的法制變化,希望厘清非法集資和民間借貸的界限所在??傮w來看,法律在進步,而金融環境的壓抑造成了單一依靠刑法難以治理,因此需寄望下一步司法、金融的**改革。

      危機之際,正是改革之機。

      非法集資溯源

      1994411, 經*高法院核準,北京市長城機電科技產業公司(下稱長城機電)總裁沈太福被處決。沈雖被定以貪污罪和行賄罪,但該案實際上卻是改革開放后“非法集資**案”,*終被認定集資13.7億元,波及20余萬人。

      該案發生時正值1992年到1993年中國經濟過熱的時期。1992年國內生產總值增長14.2%,固定資產投資比上年增長44.4%。在這種情況下,如長城機電這類“亂集資”開始大量出現,緊隨其后的“無錫鄧斌非法集資案”,融資額達32億元,引發監管部門注意。

      因當時非法集資相關罪名尚未設立,如同沈太福,鄧斌*后因貪污、受賄、行賄、投機倒把和挪用公款等罪名被判處死刑。

      1992年至1994年,政府將失控的民間集資行為視為“亂集資”。1993年,為整頓金融秩序,國務院發出《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理工作的通知》,規定任何地區、部門、企事業單位和個人,一律不準在國務院有關規定之外以各種名義亂集資。19939月,國務院發布《關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》,除股份公司股票、企業債券、短期融資券或金融債券外,其余有償集資活動都被禁止。

      1995年被稱為“中國金融立法年”。按照北京大學副校長吳志攀的總結,這一年,國內人大及其常委會先后頒布了“五法一決定”:《中國人民銀行法》《商業銀行法》《擔保法》《票據法》《保險法》,以及國內人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,基本確立了中國的金融制度。

      其中,單行刑法《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,正式確定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。該決定第七條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,*高處十年有期徒刑;第八條規定,以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資的,*高可處死刑。

      1997年后新《刑法》增加了破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪兩節,對上述決定的內容全部吸收,還增加了“擅自發行股票、公司、債券罪”。自此,非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”成為懸在民間集資者頭上的達摩克利斯之劍。

      一邊是打擊,一邊是各種形式的集資日益蔓延開來。隨著分業監管體制的完善,政府也加強治理民間集資的力度。19984月,國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,正式使用了“非法集資”的概念,即“未經依法批準,以任何名義向社會不特定對象進行” 的民間集資活動。

      為整頓集資亂象,立法機關祭出*高刑——死刑作為懲罰,學界則普遍認為量刑過重,認為經濟犯罪不宜處以極刑。僅媒體披露的案例,自2008年以來,因非法集資罪被判處死刑者已逾10人。

      據中國政法大學終身教授陳光中介紹,2010年國內人大法工委討論修改刑法時,也曾提到去掉集資詐騙罪的死刑處罰。“但后來立法機關還是采取保守策略,沒有修改集資詐騙罪。”陳光中認為,將來集資詐騙這樣的罪名很可能降低*高刑,而在這種情況下,司法本身就應該逐步限制非法集資罪的死刑適用,為取消死刑創造條件。

      民間借貸旺火

      嚴厲的刑法,壓抑不住民間借貸乃至集資的需求。來自公安部的數據顯示,這類案件每年高達千起以上。與此同時,民間金融規模居高不下:中金公司發布的一份報告指出,中國民間借貸余額在2011年中期同比增長38%至3.8萬億元,約占中國“影子銀行”貸款總規模的33%,相當于銀行總貸款的7%。

      在業內人士看來,民間借貸的急劇升溫,是供求兩端“兩把火”一起燒起來的。中國社會科學院金融研究所銀行研究室主任曾剛告訴《財經》記者,從民間借貸資金的供給端來看,較高的通貨膨脹和投資渠道有限,是刺激企業或個人將資金投入到民間借貸市場的重要原因。去年以來,由于各種因素的疊加,中國的通貨膨脹壓力逐漸加大。在現行的存款利率水平下,高企的通脹率意味著存款的實際利率已經為負。這無疑刺激了個人和企業將閑置資金運用到更高收益領域的想法;此外,價格上漲也推動了企業成本的迅速攀升。在傳統產業利潤空間已然很薄的情況下,部分企業從事實體經濟的動力受到打擊,轉而向民間借貸尋求高額回報。

      而從民間借貸的需求端來看,不斷加碼的宏觀調控以及中小企業主體自身發展策略,導致了對短期民間資金的旺盛需求。

      2009年、2010年中國的信貸環境相對偏松,刺激了企業擴大投資和生產規模,對資金的后續需求量也大幅增加。在這種背景下,政策的急速轉向,勢必會導致比2008年更為緊張的資金供求狀況。而這恰恰是宏調轉向以來所發生的情形。2011年的貨幣、信貸增速僅為13.6%左右,遠低于之前幾年的水平,也低于國務院所指定的16%的增速目標。貨幣、信貸的相對緊縮,減少了正規市場的資金供給,許多企業不得已轉向民間借貸市場。

      此外,由于中國經濟市場化程度的提高,多種新型金融工具亦于近年集中出現,對民間借貸也起到“助燃”作用。

      由此,從去年以來,民間借貸的規模即呈迅速擴大的趨勢,民間借貸利率上升的幅度要遠高于以往,參與者較以往亦遠為廣泛,除常見的資金中介外,一些個人(甚至公務員)都直接參與到了民間借貸的過程中。

      即使打擊力度升高,在金融準入渠道狹窄的宏觀環境下,所謂“非法集資”事件層出不窮,獲罪人數卻不斷上升,這在一定程度上折射出現行金融政策下,銀行等主流合法集資管道的不足。吊詭的是,由于能滿足民間金融需求的融通行為大多被認定為非法集資,因此有關方面在打擊一部分惡劣集資行為的同時,也扼殺了依據利息環境而進行合理資金調度的民間金融行為。

      重典未能治亂

      即便已經用上*重的懲罰手段,但仍然未能止住民間集資活動。相反,所謂“非法集資”案件金額逐年增加,案件手段則逐年翻新。這表明,立法、司法手段并非民間集資問題的治本之道。

      在國內范圍內,非法集資類案件數量每年都在千起以上。以非法集資活動相對活躍的浙江、江蘇兩省為例,可知相關非法集資類案件的特征。

      據浙江省**法院的統計,總體而言,該省的非法集資類案件中,集資詐騙罪占比相對要低。2008年該省共立非法吸收公眾存款案件近200起,集資詐騙罪為40起。

      受浙江省政府金融工作辦公室委托,浙江大學光華法學院李有星教授主持并承擔的《浙江民間融資問題研究》暨《浙江省民間融資管理辦法》(草案)課題研究成果中,收集了近年來浙江非法集資案件的相關數據。

      從地域分布來看,這類案件的發生數量與經濟發達程度呈現一定程度的正相關。如2010年,浙江省全省共對非法集資類案件立案206起,其中GDP排名前列的寧波、杭州,立案數量亦位居前列(見圖表一)。

      在非法集資類案件中,非法吸收公眾存款和集資詐騙是主要類型。這兩種類型的區別在于:相較而言,集資詐騙案件的數量少、影響的人數和金額都較小,但造成的損失率遠高于非法吸收公眾存款(見圖表二)。究其原因,司法機關在實踐中,往往根據事后造成的損失來倒推“非法占有目的”,因此,造成較大損失的案件往往便被定為集資詐騙罪,而損失較小的案件就被列為非法吸收公眾存款罪。

      例如,在吳英案中,吳英本人被定為集資詐騙罪,而吳英的11個債權人中,7人被以非法吸收公眾存款罪判刑,刑期從一年十個月至六年不等。

      隨著經濟發展,不僅集資金額在上升,集資案件的手段亦呈現豐富化。國內人大常委會法工委2007年對非法集資活動的形式總結了債權、股權、商品營銷、生產經營等四類共12種。

      20093月被北京市二中院以“非法經營罪”審結的 “億霖非法集資案”,混合呈現了多種手段:以“合作造林”為名義,分割林地資產出售,通過上下線關系傳銷方式營銷,*終從2萬余人中集資超過16億元。

      王開元等人在北京大學金融研究中心主辦的《金融法苑》上發布的《非法集資實證研究》一文,搜集了自19951月至20086月有網絡報道可查、發生在中國大陸地區的311個非法集資類案件,分析后認為,企業以“入股分紅”“認領股份”“借款”等名義進行的非法集資犯罪,是全部這類犯罪立法控制的重中之重(見圖表三)。

      司法博弈進程

      自1993年“非法集資**案”后,法院的司法政策則一直在兩種法益之間搖擺:一是嚴厲打擊非法集資,保護金融**;二是適當承認民間借貸行為,一定程度上保護民間融資自由。這兩種法益之間的搖擺,構成了非法集資相關司法政策的主線。

      1995年國內人大常委會設立非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之后,出于維護國有金融秩序的需要,在相當長一段時間內,非法集資類案件受到從嚴處理,尤其是在經濟過熱時期。比如2004年宏觀調控時期,*高法院發布通知要求嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款。通知要求,對集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪活動,要依法嚴懲,保持對犯罪的高壓態勢。*高法院特別指出,“依法應該判處死刑的,要堅決判處死刑,決不手軟”。

      此后至2007年死刑復核權回收*高法院期間,因集資詐騙罪判處死刑的案件數量較多。浙江一位研究當地非法集資多年的學者對《財經》記者介紹,浙江省各級法院對集資詐騙案的金額劃線在1億元,詐騙金額在1億元以上的,基本判處死刑或者死緩。

      2007年,處置非法集資部級聯席會議成立,確立了省級政府主導的模式,法院更加依賴行政機關的認定。20118月,*高法院發布《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》,指出法院在審理此類案件中要加強與有關行政主(監)管部門以及公安機關、檢察院的配合。但*高法院亦同時指出,行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資類案件進入刑事程序的必經程序。

      2011年,*高法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,明確了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的具體類型和認定標準。

      負責起草該司法解釋的*高法院刑二庭庭長裴顯鼎告訴《財經》記者,該司法解釋是在研究當時學界和輿論的批評意見之后,和國務院相關部委研究制定的。據其介紹,為貫徹寬嚴相濟刑事政策,上述司法解釋規定,非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰,情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。

      近年來,將合法的民間借貸與非法集資區分開,亦是法院努力的一個方向。

      *近一份通知中,*高法院要求審理地方政府舉債融資活動中出現的違規擔保糾紛,規范借貸和擔保各方行為,避免財政金融風險傳遞波及。同時,*高法院明確了要保障民間借貸對正規金融的積極補充作用,保護合法民間融資。

      在保護民間融資這一點上,浙江省**法院走得*遠,于2008年聯合省檢察院、省公安廳發布的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》規定,為生產經營所需,以承諾還本分紅或者付息的方法,向相對固定的人員(一定范圍內的人員如職工、親友等)籌集資金,主要用于合法的生產經營活動,因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的,應當作為民間借貸糾紛處理。其中特別強調,對此類案件,不能僅僅因為借款人或借款單位負責人出走,就認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。

      該條款一定程度上拓寬了民間融資的渠道。吳英的代理律師楊照東、張雁峰即認為,該條款實際上適用于吳英案的情況,應將吳英案作為民間借貸糾紛處理。

      善后模式之弊

      20072月,吳英在北京首都國際機場被浙江東陽警方控制。就在一個月前,面對非法集資愈演愈烈的形勢,國務院批準成立了銀監會牽頭的處置非法集資部級聯席會議。該聯席會議辦公室主任劉張君告訴《財經》記者,聯席會議成立后,非法集資的打擊和處置工作理順不少,建立了相關活動的監測預警、信息匯總體系。

      據介紹,聯席會議的目的在于建立“疏堵并舉、防治結合”的綜合治理長效機制,為此,其既負責研究制定相關法律法規,亦負責相關事件的處理。根據國務院規定,對涉嫌非法集資類案件性質的認定進行分工。一般的案件,由當地省政府負責認定,當地銀監部門、公安部門或者其他監管部門配合。重大的案件,省政府上報由聯席會議組織認定。公安部門已經立案偵查的,則可以不經省政府提交司法機關。

      在這種處理模式中,省級政府處于中心地位,公、檢、法往往是等待政府作出決定以后,配合走完相關程序。非法集資一經認定,省級政府則要負責本地區處置非法集資類案件的組織查處、債權債務清理清退等處置善后與維護穩定工作。

      這種政府主導的非法集資善后模式,主要是兩方面的工作:一是如何處理企業及其資產,二是如何面對債權人及可能出現的群體性事件。

      首先是處理企業及其資產。吳英案中,當地政府一直面臨著資產處理不當和賤賣的質疑。據吳永正介紹,吳英事發后,東陽市政府立刻凍結本色集團賬戶并遣散員工,這樣企業不能運轉之后,資產能否合理折價便成為問題。

      吳永正認為,直接查封本色集團后,導致本色集團大量隱性資產流失。而據東陽市價格認證中心出具的“關于本色集團資產的價格鑒定結論書”,本色集團在東陽、義烏、諸暨等地區的資產統計合計約1.495億元,此外,吳英在荊門的數十套房產曾被鑒定總價為2211.29萬元,亦即其資產總價共1.716億元。

      其中房產類資產為1.219億元,非房產類資產為5000萬元。而東陽市公安局副局長陳華勝對《財經》記者透露,本色集團拍賣資產(非房產類)所得款項目前被封存在專案組專門賬戶,約有1000多萬元。吳永正因而質疑,其中約4000萬元資產處理不明。律師張雁峰提出的重新鑒定吳英資產的申請,亦被當庭駁回。

      而處理債權人及群體性事件更為復雜。按照目前的法律,參與集資的社會公眾風險自負,政府不負責賠償損失。但在這種情況下,造成高額損失的非法集資案件往往容易誘發大規模的群體性事件,諸如億霖案、蟻力神案、濟正案大都如此。

      對此,地方政府一貫以維穩工作方式來處理,包括經濟補償、成立專項維穩辦、盯人到戶等。

      以遼寧省處理“蟻力神”為例。2007年,遼寧省天璽集團“崩盤”后,當地多次發生群體性聚集事件。遼寧省相繼在市、縣級政府中成立了“維穩辦”,各地公安局也成立了相應機構。對于“蟻民”(即投資者),由公安機關負責進行登記,由政府接管企業后對其進行破產清算,根據每個“蟻民”的涉案損失金額將公司剩余資產、追討的公眾存款,再加上政府出資對“蟻民”進行有比例補償等。

      此外,由于多有公職人員涉足集資案件,因此政府主導往往有監守自盜之憂。“湘西非法集資案”即為官員涉足的典型。湖南省湘西州多家企業以高息回報為誘餌,大量吸納民間資金,不少政府官員亦參與其中,并牟取暴利。后因資金鏈斷裂,引發20089月的群體性事件。整個湘西集資案共涉及本金總額達168億余元,涉及集資人34萬人次。包括湘西州政協原主席向邦禮、原副州長黃秀蘭在內的多名官員因參與和組織介紹非法集資落馬。

      在浙江大學光華法學院教授李有星看來,現行的模式存在“打擊有余,保護不足”的問題。他認為,非法集資的成因在于民間融資的監管出了問題,而民間融資監管所需要的信息檢測、預警干預等體系并未真正建立和運行。

      李有星建議,政府要通過各種手段保證民間融資渠道合法、暢通,則可免去“非法集資”的困擾。具體而言,他建議建立民間融資服務機構,成為民間融資交易的中介組織;建立民間融資備案登記制度,以加強監管部門的宏觀指導;建立民間融資市場的征信系統,制裁失約,防范金融風險。

      北京大學法學院教授彭冰則認為,以非法吸收公眾存款等罪名處理集資案件,往往混淆了直接融資和間接融資的區別。“孫大午案其實是屬于直接融資,大家信任他才借給他錢,這個邏輯和間接融資的存款不同,后者要求更多的是**。用間接融資的邏輯來處理直接融資的問題,就取締了民間直接融資的空間。”彭冰說。

      在吳英之前,“孫大午案”是民間融資遭遇法律風險的典型。2003年,由于以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式,向社會吸收資金1300多萬元,孫大午及其企業大午集團被徐水縣法院認定“非法吸收公眾存款罪”成立,但在輿論同情聲中,他被輕判三年徒刑緩期四年執行。

      彭冰建議修改《證券法》,將多數民間非法直接融資適用“擅自公開發行證券罪”,而使非法吸收公眾存款罪回歸處置非法間接融資的本意。

      但*高法院刑二庭庭長裴顯鼎認為,現行的非法吸收公眾存款罪在*高法院2011年司法解釋實施后,已經以“吸收資金”的方式,可以處理直接融資和間接融資的問題,“至于放開金融壟斷,拓寬民間融資渠道,則是更深層次的改革了。

     

    粵公網安備 44190002002773號

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